陈绍玲：我国单部作品名称法律保护的困境及突破——兼评麦卡锡作品名称保护理论（下）

文/ 陈绍玲  法学博士，华东政法大学副教授

前文速览：

目录

一、单部作品名称法律保护困境的成因

二、单部作品名称第二含义的内涵及认定

三、单部作品名称法律保护范围的界定

四、我国单部作品名称法律保护路径的选择

结论

#04

我国单部作品名称法律保护路径的选择

现在的司法实践表明，我国的司法实践对单部作品名称的法律保护逻辑认识不清。问题集中体现在对单部作品名称特殊性认识的不足，在实践中未能区分单部作品名称的第一含义和第二含义。为厘清司法实践中的认知误区，有必要构建我国的单部作品名称保护制度。在构建单部作品名称保护制度的过程中，主要解决以下两方面的问题：第一，是否允许单部作品名称的商标注册；第二，如何对单部作品名称提供侵权救济。

（一）是否允许单部作品名称的商标注册

根据上文的分析可知，除非获得第二含义，否则单部作品的名称无法作为商标获得保护。因此，即使允许单部作品名称的商标注册，也必须以其获得第二含义为前提。但单部作品名称的商标权益必然会随着作品版权保护期限的终止而消灭，这将导致注册商标管理程序的复杂性。对此，麦卡锡认为可以通过对单部作品名称商标加载权利期限的方式解决，在作品名称商标注册时明确商标保护期限不应长于作品保护期限。但美国注册商标法律制度并未采纳麦卡锡的建议，美国《商标审查指南》明确排除了单部作品名称的商标注册。在我国，尽管《商标法》允许不具备显著性的标识在“经过使用取得显著特征”后作为商标注册，但单部作品名称能否注册的问题在理论和实务界仍有争议。是否允许单部作品名称的商标注册成为我国单部作品名称法律保护路径选择过程中必须解决的问题。

商标注册无法直接产生财产性权利，但可以为注册商标权利人提供程序性权利，“依据商标注册而获得的程序性权利，商标所有人可以在全国范围内排除他人使用相同或者近似的商标，以避免消费者混淆的可能性”。商标注册制度的核心功能在于确保注册商标权利人使用特定标识的优势，但无法为注册商标权利人直接提供财产性权利。商标财产性权利的核心在于商誉，未实际产生商誉的商业标识甚至无法获得全面的民事保护。而作为商标本质的商誉，只能由标识使用者通过生产经营活动获得。因此，无论是否允许单部作品名称的商标注册，均不影响其财产性权利的产生，但我国不应允许单部作品名称的商标注册，原因有以下几点：

第一，单部作品名称的第二含义具有不稳定性，基于单部作品名称注册形成的商标权利同样不稳定。正如上文所言，单部作品名称第二含义的获得不以第一含义的退化为前提，因此单部作品名称的第二含义极易获得，但同时又很容易丧失。而一旦单部作品名称的第二含义丧失，其作为注册商标的合法性必然会遭受质疑。实践中，持续热播、热映的作品毕竟是少数，大部分作品在传播过程中均有其生命周期，单部作品名称的第二含义可能随着作品的传播而产生，也可能随着作品的湮没而丧失。例如在美国，曾有一首名为《更高级的失败者》的歌曲在1984年被公开表演4.7万次，随后同名歌曲在1991年被播出，该案中法院拒绝在先歌曲权利人对在后歌曲的表演颁发禁令，部分原因就在于两首歌发布时间的间隔过长，在先歌曲名称的第二含义可能已经丧失。

第二，单部作品名称获得商标注册后受保护的范围有限，这导致注册商标制度的优势在单部作品名称上难以发挥。如上文所述，单部作品名称的第二含义表明该单部作品来源于特定的版权人，该第二含义决定了消费者的混淆仅能是就作品来源和授权关系产生的混淆。因此，就单部作品名称而言，不仅不存在所谓跨类保护和反淡化保护，而且单部作品名称权益人能够主张同类保护的范围也仅限于与其可能存在复制、发行和演绎授权关系的作品。注册商标的特性在于能够获得跨类保护和反淡化保护，但单部作品名称受保护的范围受其第二含义的限制。这意味着无论单部作品的名称如何有知名度，均不可能对其实现跨类保护和反淡化保护，对单部作品名称提供商标注册的意义显然不大。

第三，单部作品名称获得商标注册后受保护的期限有限，这导致单部作品名称与其他注册商标相比显得格格不入。众所周知的是，注册商标只需要续展就可以获得不受时间限制的保护，商标权本质上不受知识产权时间性的限制。但任一单部作品均有其保护期限，在保护期限结束之后，任何人均可以复制、发行和演绎超出保护期限的作品，同时也有权使用超出保护期限的作品名称。因此，即使单部作品的名称获得商标注册，其商标保护期限也不应长于作品的版权保护期限。这使得单部作品名称的保护期限不同于其他商标的保护期限，特殊保护期限制度的存在会破坏商标法的体系性。

（二）如何对单部作品名称提供侵权救济

从产权保护与市场规范机制角度可知，生产经营者拥有技术和品牌，仅是一种自然占有或事实占有，仅是表明其取得某种科技优势和经营优势，只有获得技术与品牌的知识产权（如注册商标）才能受到法律的保护，从而形成法律意义上的独占性“占有”。但商标注册并非形成法律意义上独占的惟一方式，“法权的外衣”是商标权利人禁止他人复制其品牌吸引力的关键。即使我国在《商标法》上不允许单部作品名称的商标注册，也不意味着我国拒绝对获得第二含义的单部作品名称提供商标保护。

在美国，因为单部作品名称无法获得商标注册，所以美国主要通过不正当竞争法对单部作品名称提供保护。美国《兰哈姆法》规定，“任何人在商业中，在商品或服务上或与之相关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、术语、名称、符号或图形，或其组合，或任何虚假的原产地标识，对事实的虚假或误导性描述，或对事实的虚假的或误导性表述，可能引起对该人与他人的附属、联合或结合关系的混淆、误认或欺骗，或者对其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或认可的混淆、误认或欺骗的”，该人应承担责任。值得注意的是，这一法律规定并未明确“单部作品名称”是其适用对象。但相关判例表明，美国法院将“单部作品名称”纳入未注册商标的范畴，并根据该条的规定对作品名称提供不正当竞争法保护。我国并非判例法国家，在先判决无法起到明确法律适用的作用，因此我国必须在成文法中明确单部作品名称的保护方式。

在我国，民法典已经接纳了知识产权，明确包括商标在内的知识产权是民法典保护的对象，民法典对商标权的接纳是为了构建一个含有有形财产权与无形财产权的完整财产权体系，并未对商标的具体保护方式作出规定，更不可能对单部作品名称这一特殊商业标识的保护提供法律依据。因此，要明确单部作品名称的保护方式，只能从《商标法》或者《反不正当竞争法》中找寻答案。而《商标法》尽管规定了未注册商标的保护制度，但更多的是从维护商标注册制度的角度解决未注册商标与商标注册之间的冲突，并未规定完整的未注册商标民事保护制度。因此，要解决单部作品名称的法律救济问题，只能从《反不正当竞争法》中找到依据。《反不正当竞争法》的作用在于规范市场主体之间的竞争关系，假冒或仿冒竞争对手的商标、字号等商业标识的行为，不当转移了竞争对手商业标识所凝聚的商誉，构成典型的破坏直接竞争关系的行为。《反不正当竞争法》自然成为我国法院对单部作品名称提供侵权救济的法律依据，而现有的学术研究和司法实践均将该法律依据指向了《反不正当竞争法》的“知名商品特有的名称”条款。可以作为单部作品名称法律救济依据的还有《反不正当竞争法》的一般条款。尽管有学者主张《反不正当竞争法》的一般条款责任要件缺乏，但在实践中最高人民法院通过“海带配额案”明确了一般条款的适用条件。即使对知识产权法官造法持批判态度的学者也不完全排斥对《反不正当竞争法》一般条款的适用，但国内的司法实践表明利用“知名商品特有的名称”条款解决单部作品名称的法律救济问题更为合适。严格意义上，《反不正当竞争法》修订之前，法院利用“知名商品特有的名称”条款解决作品名称法律救济问题的依据并不充分。修订后的《反不正当竞争法》第5条第2项将其保护范围限定在“知名商品特有的名称、包装、装潢”，单部作品名称显然不在其保护范围。同时我国法院对单部作品名称法律保护理论的掌握并不充分，对单部作品名称第二含义理论缺乏清晰的认识。司法实践中法院的态度与其说是法律条文解释技巧的体现，不如说是我国法院面临复杂不正当竞争问题时惯有的朴素公平观念在发挥作用。修订后的《反不正当竞争法》第6条第1项规定其保护对象是“与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，其中的“等”字为法院将单部作品名称纳入《反不正当竞争法》保护范围提供了依据。尽管《反不正当竞争法》未明确单部作品名称受其保护，但“有一定影响的商品名称、包装、装潢”条款是当前能够找到的最为合适的为单部作品名称提供保护的法律依据。

即使是在商标法中明确规定作品名称等“标题权”受保护的德国，对作品名称提供保护的依据也并非成文法，而是德国法律实践中的判例和习惯。但这并不表明在成文法中纳入单部作品名称保护制度缺乏价值。即使以成文法的形式宣示性地明确单部作品名称的受保护地位，也可以为司法实践探索单部作品名称的法律救济路径提供法律依据。2016年，国务院法制办公室公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》提及“频道、节目、栏目的名称”等作品名称的保护，尽管修订后的《反不正当竞争法》未规定作品名称的保护制度，但《修订草案送审稿》的立法实践为《反不正当竞争法》在将来引入作品名称保护制度提供了可能。因此，在将来我国可以通过修订《反不正当竞争法》的方式明确单部作品名称在获得第二含义之后可以作为未注册商标获得保护。

#

结 论

我国在单部作品名称法律保护的理论和实践上存在不足，麦卡锡对美国单部作品名称法律保护的研究无疑值得我国借鉴，我国在今后单部作品名称的法律保护实践中应注意以下三个方面的问题：

第一，在理论上应重视单部作品名称的特殊性。单部作品名称不同于系列作品名称，无论其本身是否具备商标法意义上的固有显著性，单部作品名称均具备商品通用名称的属性。因此，单部作品名称只有具备了第二含义，才有可能作为商标获得法律保护。通过版权人对单部作品名称的使用，单部作品名称可产生表明该单部作品来源于特定版权人的第二含义。

第二，在理论上还应细化单部作品名称法律保护的具体规则。不同于一般商业标识的第二含义，单部作品名称第二含义的获取不以第一含义的退化为前提。因此，单部作品名称的第二含义易于获取，也易于丧失。单部作品名称特殊的第二含义直接决定其受法律保护的范围，只有可能存在版权授权、许可法律关系的作品之间才有可能发生消费者混淆，这就大大限制了单部作品名称受法律保护的范围。同时，单部作品名称权益的存在以作品版权的存在为前提，超出版权保护期限的作品不享有任何名称权益。

第三，单部作品名称法律保护的关键在于对其提供侵权救济但不允许其获得商标注册。单部作品名称的第二含义易于丧失，即使允许获得第二含义的单部作品名称注册成为商标，其商标权利的稳定性也难以保障。而权利稳定性一旦丧失，除非通过商标确权授权程序，否则争议无法得到解决。与其将大量法律资源耗费在商标的授权确权程序，不如将法律资源投入作品名称的民事保护制度。

在我国的司法实践中，不少判决正确维护了作品名称权益人的利益，但相关判决的理论支撑不足。部分判决对单部作品名称的保护，更多是朴素公平正义观念的体现，而非基于法理对法律条文的自觉适用。麦卡锡的单部作品名称保护理论对我国的法律实践有一定的参考价值，但其理论也有一定的不足。对此，本文提出了完善性的建议，以期对我国的法律实践和理论研究有所裨益。

来源：《政法论坛》2021年第6期“评论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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